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电信诈骗犯中的帮助取款行为是什么性质

作者: 俞小海  发布时间:2015-10-19 14:36:06


   电信诈骗犯罪行为也日益呈现出专业化、跨区域性、集团化之趋势。电信诈骗犯罪行为多由分工协作而成,往往分为“一线”、“二线”、“三线”等不同阶段,涵盖了购买设备、拨打电话、群发短信、假冒身份虚构事实、骗取钱款、转账取款等行为过程。显然,如果各阶段行为主体之间存在共谋或犯意联络,则均构成诈骗罪无疑。但是实践中,为了逃避侦查,电信诈骗犯罪中的取款、转移赃款等行为往往由犯罪行为实施地以外的多个地方的专门取款人完成,由此产生了帮助取款行为的罪名认定问题。但是,目前学界关于这一问题的关注与研究尚属空白,司法实践中关于这一问题也存在较大争议。

   帮助取款行为之罪名判定,涉及以下几个方面问题:一是如何理解帮助取款人对电信诈骗犯罪的明知及明知在罪名认定中的地位,如何认识明知与共谋、犯意联络的区别与联系;二是帮助取款行为与电信诈骗犯罪实行行为的关系如何,帮助取款行为究竟是电信诈骗犯罪行为完成、犯罪既遂之后的后续赃款处理行为,还是电信诈骗的延续行为或必要组成行为,抑或其本身就是电信诈骗犯罪的实行行为;三是如何准确理解《解释》第7条中的诈骗罪共犯,能否将帮助取款行为直接解释成是为电信诈骗犯罪提供资金结算帮助的行为。笔者认为,上述这些问题,是帮助取款行为罪名认定中的核心问题和关键所在。

   (一)帮助取款人的明知及其认定

“明知”是我国刑法中广泛采用的一个表明犯罪主观构成要素的法律术语。除了我国刑法第十四条故意犯罪概念中规定的明知之外,我国刑法分则和司法解释也大量规定了明知。从我国刑法和司法解释的相关规定可以得出,明知既包括知道也包括应当知道。明知与共谋具有本质区别。“所谓共谋,是指二人以上为了实施特定犯罪,以在共同意思之下结为一体相互利用他人的行为为目的,而进行的将各自意思付诸实施这种内容的谋议。” 显然,在共同犯罪层面,共谋是双向的交流,而明知则是单方面的知道或者应当知道。《解释》第7条已经明确了该种单方面的明知他人实施犯罪而予以帮助的同样可以构成共犯。因此,问题的关键在于如何理解该种明知的内容。就帮助犯而言,帮助者的明知,“必须是基于故意而帮助他人,即帮助人对正犯之实行行为及自己之行为可使正犯之行为实行更加容易有所认识。” 关于帮助犯对正犯行为明知的内容及程度,有论者认为,帮助故意应针对特定犯罪而提供帮助,故其故意应对相关的具体情形有所认识,若认识正犯想侵害任何一种刑法所要保护的法益,或仅认识犯罪的种类而已,尚不足以肯定帮助故意。另有学者认为,帮助犯是对正犯已计划的犯罪提供帮助,其帮助是顺应正犯犯罪而提供,帮助犯只要认识能帮助正犯实现犯罪即可。 即“正犯实际上所为的犯罪只要是帮助者对犯罪认识所及的不法内涵范围内,肯定帮助故意。” 笔者认为,帮助者明知的内容为只要对被帮助者实施的行为具有违法性认识即可。如果要求帮助者对正犯的犯罪行为有具体的认识,就会限缩帮助犯的处罚范围,特别是证明主观的明知,其难度很大。可能导致帮助犯概念的虚化。此外,帮助者对被帮助者实施行为的违法性认识,也并非现实的违法性意识,而只要求违法性意识的可能性,即用老百姓的俗语表达是“知道东西不是或者可能不是‘好’来的”,就可以成立明知。 电信诈骗犯罪的帮助取款行为中,行为人的帮助取款故意应是独立萌生而存在,与电信诈骗犯罪团伙之间无犯意联络,不存在共谋,因而是一种单向的犯意,由此带来了刑事司法认定中举证上的难题。

   笔者认为,对于帮助取款人这种主观明知的认定,除了根据被告人口供、电信诈骗犯罪行为人供述并结合犯罪客观情形以外,还应通过取款行为本身的特殊性予以推定。应当看到,与社会上正常的、因个人所需而进行的取款不同,电信诈骗犯罪中的帮助取款行为在取款次数、获利方式、取款账户、取款行为方式、取款后的行为等方面均表现出极为异常的特征。比如在取款次数上,该种取款一般是多次、职业化取款;在获利方式上,帮助他人取款即可获得较高报酬;在取款账户上,持多张不同户名的银行卡取款;从取款行为本身来看,一般是在某一特定时间段持有银行卡至多个ATM机快速取款,直到取完卡内金额为止;在取款后的行为上,取款之后立即转账至指定账户或交由特定的人,且将之前已经取款的银行卡扔弃;等等。这些非正常特征成为推定帮助取款人对所取款项系违法犯罪所得具有主观明知的基础。除非有明确的反向证据,具备上述特征一般即可推断帮助取款人对电信诈骗犯罪行为具有一种概括的违法性认识,这一概括的违法性认识,就是帮助取款人的主观故意内容。

   (二)帮助取款行为的参与时点

   电信诈骗犯罪中,多数情况下电信诈骗犯罪行为人对具体由哪一个取款人帮助取款确实不知情,但对于有取款人帮助取款这一事实是有概括的认识的。在有些电信诈骗犯罪行为人直接联系取款人帮助取款的案件中,电信诈骗犯罪行为人甚至对于帮助取款人的姓名、身份、联系方式等个人信息都有认识。帮助取款人的明知和犯罪行为人这种抽象的认识既不同于共谋或者犯意联络,也并非片面共犯中犯罪行为人的不知情,因而难以被认定为片面共犯。在《解释》中,这种明知的情况下给电信诈骗犯罪提供帮助的行为,被认定为是一般共犯。笔者认为,考虑到电信诈骗犯罪行为的特殊性和严惩电信诈骗犯罪的现实需要,这种将明知上升为犯意联络,从而认定为共同犯罪的做法,具有一定合理性。据此,从帮助取款这一行为的实际特征来看,其应属于学理上的帮助犯。

那么,帮助犯的成立范围是什么?比如,当正犯已经达到犯罪既遂,行为人此时才参与的行为令犯罪结果加速实现,是否成立帮助犯?显然,这是与帮助取款行为司法认定关联性很大的一个问题。该问题涉及帮助犯成立的时点问题。对此,学界存在两种观点。第一种观点认为帮助犯之成立时点在于法益是否受到终局性的侵害,在法益尚未实质性、终局性受到损害时,即便犯罪构成要件意义上的行为已经完成,犯罪结果已经出现,也可以成立帮助犯。而第二种观点则认为,帮助犯成立的时点是构成要件该当的过程仍在继续进行、构成要件结果最终出现之前。 由于构成要件结果之出现并不一定导致法益的实质性侵害,因而分别以构成要件结果和法益实质性侵害为基点作出的帮助犯成立时点的两种判断在结论上会存在差异。笔者认为,一方面,帮助犯只能是针对他人犯罪构成要件所规定的行为予以帮助,尽管帮助构成要件所规定的行为也会指向法益侵害,但是帮助行为对于法益的侵害必须通过正犯行为得以体现,通过促进正犯行为而侵害法益,并非在正犯实行行为完成之后加速对法益的侵害。“帮助犯,因其帮助之加功行为,而间接造成法益侵害,其可罚性即为间接之法益侵害行为”, 从而避免出现任何对犯罪提供帮助的行为都有可能成立帮助犯这一情形。这在侵犯财产犯罪与赃款赃物犯罪中体现尤为明显。侵犯财产犯罪后的赃款赃物处理行为,尽管发生于终局性的法益侵害之前,但其行为本身系提供构成要件以外且不具有犯罪支配意义的帮助,应当单独予以刑法评价。否则,将模糊侵犯财产罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪之间的界限,从而导致不合理的刑罚。另一方面,帮助行为应与正犯的实行行为以及犯罪既遂结果二者均有所关联才能成立。“帮助行为不仅必须要促成‘主行为的实行’,而且也必须和主行为的‘既遂结果’有一定的关联,才能够成立既遂的帮助犯。” 实际上,帮助犯的成立仅考虑与实行行为和既遂结果的关联性即可,而不需要进一步判断其与终局性的法益侵害之关系。我国台湾地区的刑法理论与实践就是根据帮助行为与实行行为和既遂结果的关系,区分了未遂帮助、帮助未遂和帮助既遂。 因此,帮助犯成立的时点是构成要件该当的过程仍在继续进行,犯罪实行行为实施完毕、构成要件结果最终出现即犯罪既遂之前。而这也是帮助取款行为的参与时点。

(三)电信诈骗犯罪的实行行为及其终点

笔者认为,诈骗犯罪最为核心的实际上是虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为和基于诈骗行为的取财行为,以及为诈骗行为和取财行为提供实质性帮助的行为。……

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编辑:吴毓    

文章出处:摘自“电信诈骗犯罪中帮助取款行为的罪名判定”,载《人民司法》第19期    

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