三、FRAND原则的内在要求：保障私权与标准的实施推广

FRAND原则要求权利人对于愿意支付合理使用费用的技术实施者，不得径直拒绝许可，既要保证权利人在技术创新中获得应有的回报，也要防止累计的高昂许可费阻碍标准的实施推广，从而在私权保护与标准的实施推广之间实现利益平衡。

（一）公平合理许可

公平、合理本身是一个抽象的原则，在许可谈判中主要在于专利许可费的公平、合理。在标准的实施过程中，标准和专利技术对产品利润的贡献混合在一起，其中权利人贡献的是专利技术，仅能就专利权获得利益，对于标准所提供的兼容性所带来的利润则不能由权利人享有。2009年的美国专利改革法案认为，如果专利技术作出的技术贡献不是产品市场需求的根本力量，那么应当就其实际贡献的部分而不是全部市场利益获得报酬。这是因为，一项产品的最终利润是由技术、资本、技术实施者的经营劳动等要素共同创造，专利许可费只能是产品利润中的一部分。另外，专利堆积效应使得许可费在各权利人之间合理分配，各权利人的许可费总额应控制在一定的比例范围内，不应超出技术实施者合理的成本期待。对于非必要专利和无效专利，权利人有披露和说明的义务，不能向被许可人强行收费。

　（二）无歧视许可

　 按照对“歧视”基本含义的理解，无歧视许可包含两个条件：一是被许可人具有相同的条件，二是相同条件的被许可人付出的许可对价相同。这意味着权利人应给予相同条件的被许可人相同的许可待遇，同时也隐含对不同条件的被许可人可以给予有差异的许可标准，差异性的许可费本身并不会导致违法。许可涉及的因素包括许可费的计算方式、交叉许可的可能性、许可的时间和地域等，这些条件间的差异导致权利人给予不同的许可待遇，不能简单地套用无歧视原则判断许可人的行为。是否存在歧视也需要比较不同被授权人的许可待遇，但通常授权人与被授权人之间的许可合同是保密的，此时只能通过产品的价格差异、企业的成本、利润估算等，推出不同企业许可成本是否存在差异，以及要求授权人适度公开和其他被授权人的许可合同，来判断是否存在歧视待遇。

无歧视原则的重要作用在于维护下游产品市场的公平竞争。 权利人的许可条件直接决定技术实施者商业成本的高低，如果权利人利用其专利劫持的地位，人为地造成技术实施者商业成本的不平等，实际上就是妨碍了正常的下游市场竞争秩序，相对过高的实施成本将使得产品价格高昂而失去对消费者的吸引力，从而也将限制标准的推广程度。

　 （三）不符合FRAND原则的情形

　　在FRAND原则缺乏明确解释的情况下，具体界定何为符合FRAND条件的许可是困难的，而梳理不符合FRAND条件的许可有助于加强对FRAND原则的理解和把握。

　 1．禁令的滥用。在双方的许可谈判处于善意状态下，权利人向法院申请禁令，要求禁止技术实施者使用其必要专利，从而逼迫对方接受过高许可条件的行为，构成FRAND义务的违反。摩托罗拉公司利用其GSM标准必要专利在德国对苹果公司寻求禁令，欲迫使苹果公司在非常严格的条件下与摩托罗拉公司达成和解协议。欧盟委员会2014年4月对摩托罗拉公司申请禁令的行为判定违法，理由是诉诸禁令有可能成为授权谈判反竞争的工具，导致权利人提高专利使用费率或施加其他限制性条件，并可能对消费者的选择、价格和创新产生负面影响。欧盟委员会认为寻求禁令引发权利滥用须满足两个条件：一是权利人承诺遵守FRAND条款，二是潜在的被许可人有意愿订立符合FRAND条款的合同。 这意味着FRAND原则并不排斥对非善意技术实施者的禁令诉讼。在华为案中，IDC公司在谈判过程中向法院和美国联邦贸易委员会申请禁令，广东高院基于华为公司的谈判善意，认定IDC公司的行为违反了FRAND的要求。

　　2．不对等的回授或交叉许可。回授条款是专利许可合同中的常见条款，即要求被许可人将其在实施专利技术的过程中对技术进行改进后所获得的专利给予许可人。双方应在平等互利的基础上，按照权利义务相一致的原则进行回授。如果要求被许可人无偿地将获得的技术进步给予许可人，而许可人不支付对价，该许可双方的权利义务不对等，违反了公平、合理原则。IDC公司要求华为公司将其全部专利免费许可给IDC公司，属于交叉许可。IDC公司对华为公司的全部专利不愿支付对价，欲利用其谈判地位让对方接受免费交叉许可，有损技术市场的公平竞争。在评价IDC公司所提出的许可条件是否符合FRAND原则时，应将其要求华为公司免费交叉许可的情形考虑在内。

　 3．强制性的搭售。在专利许可领域中，将专利打包后一揽子许可能够提高许可的效率，降低许可成本，被许可人基于提升产品的品质也愿意接受必要专利以外的其他技术，这种搭售通常不会违法。强制性的搭售是无视被许可方的需求，只要被许可方欲购买其必要专利，就必须同时购买其非必要专利，甚至在报价中不区分必要专利与非必要专利，实行无差别报价。这种不当利用标准的力量为自己的专利寻求许可市场最大化的行为，不符合公平、合理原则。

　 4．不质疑条款。由于专利权是一种推定的效力，被许可人在技术的实施过程中可能会发现权利无效的证据，而向专利主管部门主张专利权无效。为了获得稳定的许可收益，权利人可能要求被许可人不得挑战授权专利的有效性，而对于被许可人来说，其要求许可的是标准必要专利，支付无效专利许可费显然是不公平的，对专利的有效性提出异议应当是被许可人的基本权利。若许可协议中存在不质疑条款，也属于对FRAND原则的违反。

　　　（摘自《人民司法》2015年第15期）