（三） 更加深入贯彻知识产权保护的比例原则

　　比例原则出现于19世纪的德国， 后来被日本、法国、葡萄牙、西班牙、荷兰等大陆法系国家所借鉴，几乎成为大陆法系法律制度的基本原则之一。随着世界贸易组织争端实践的发展，比例原则也被认为是“关税与贸易总协定的一项基本原则”。 在《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）中，比例原则也有直接体现。比例原则有三个子原则：一是适当性（相适性）原则，指所采取的手段必须能够实现目标，或至少有助于目标的实现。二是必要性原则，又称最小侵害原则，是指如果有多种选择手段都可以有助于实现目标，则应尽可能择取具有较小侵害性的手段。必要性原则以相同有效性（或更有效性）和最少侵害性为要素。三是狭义比例原则，又称均衡原则，是指实现目标所采用的手段所造成的损害与社会获得的利益之间应当均衡，手段不得与所追求目的不成比例，即要考察此手段所造成的损害是否过分高于所要实现的目标价值。如果实现目标的手段造成的损害超过了社会所得的目标价值，该手段就是不合法的。知识产权保护的比例原则主要是指，根据适当性原则和均衡性原则的要求，基于知识产权保护激励创新的目的，知识产权的保护范围和强度应与特定知识产权的创新和贡献程度相适应。 只有使保护范围强度与创新贡献相适应、相匹配，才能真正激励创新、鼓励创造。如果二者不相匹配，要么会因保护过度形成对后续创新的妨碍，要么会因保护不足形成对创新活力的抑制，两种情况均会造成社会创新无法达到最佳水平。贯彻比例原则，有助于正确处理保护权利人利益与促进产业发展和社会公共利益之间的关系。

　　贯彻知识产权保护的比例原则，在专利权领域，要求根据专利权等科技成果类知识产权的创新程度，合理确定保护范围和保护强度，实现科技成果类知识产权保护范围和强度与其创新高度和贡献程度相适应。要使真正具有创新性的科技成果获得恰如其分的保护，既要避免创新和贡献程度高的知识产权所受保护不足，影响市场创新动力，又要避免创新和贡献程度较低的知识产权获得过高保护，形成不必要的市场障碍。发明和实用新型专利权保护范围的确定，要与其相对于现有技术的创造性程度和撰写质量相协调；外观设计专利权的保护，既要立足于整体视觉形象的相同或者近似，又要以创新性的区别设计特征为基础。例如，在柏万青防电磁污染服实用新型专利侵权案（参见最高人民法院（2012）民申字第1544号民事裁定）中，根据该专利的创新程度和撰写质量，最高人民法院确定了“不保护不应保护或者无法保护的专利权”的原则。该案中，权利要求的技术特征是：A.一种防电磁污染服，包括上装和下装；B.服装的面料里设有起屏蔽作用的金属网或膜；C.起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成。对于何为导磁率高，本案专利说明书、本领域的公知常识以及相关现有技术等均无定义，该专利保护范围明显不清楚，创造性和撰写质量均较低。最高人民法院指出，对于保护范围明显不清楚的专利权，不应提供保护。在著作权领域，要根据不同作品类型的特点和我国产业发展需求，合理确定独创性尺度，努力实现作品保护范围和强度与其独创性范围和尺度相适应。在商业标识领域，要妥善运用商标近似、商品类似、混淆、不正当手段等弹性因素，使商标权保护的强度与商标的显著性、知名度等相适应。

　　在知识产权司法保护领域贯彻比例原则，还应注意根据侵权人的性质、作用和主观恶性程度，区分不同情况，恰如其分地给予保护和确定赔偿。对于生产商、制造商等侵权源头领域的侵权行为，要加大打击力度，根据被侵害的知识产权的市场价值以及对于侵权行为人营利的贡献度，提高赔偿数额，对恶意侵权探索实施惩罚性赔偿；对于销售商、网吧经营者、终端使用者，则要依据其具体情节合理确定其是否应承担侵权责任及所应承担的赔偿数额；对于一些因客观原因导致的权利冲突案件，则需要充分考虑权利冲突的历史成因、被告的主观过错程度、使用现状等因素，根据“历史、公平和现实”的处理原则，公平合理地解决纠纷，不简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争。（摘自2015年第13期《人民司法•应用》）